« LA DICHOTOMIE LINÉAIRE / NON-LINÉAIRE A CHANGÉ LA FAÇON DONT LES JURISTES STRUCTURENT LES CONTRATS » – ENTRETIEN AVEC XAVIER PRÈS

Les contrats sont un point nodal dans la distribution. Interroger un avocat spécialiste des contrats de propriété audiovisuelle permet de mettre en évidence la radicalité des changements en cours : le prisme linéaire/délinaire est devenu structurant, en même temps que le législateur européen repense les règlementations au regard de la modification des usages liée à la transition numérique. Le mouvement d’harmonisation des textes sur tout le territoire européen modifie en profondeur les valeurs et les représentations culturelles, à tel point que la notion d’ « exception culturelle française » perd singulièrement de sa réalité juridique.

Xavier Près, avocat spécialisé en propriété intellectuelle (cabinet De Gaulle Fleurance et Associés), accompagne des professionnels des formats audiovisuels et numériques. L’entretien a été réalisé par Emmanuelle Fantin, chercheuse du laboratoire GRIPIC, CELSA Sorbonne Université

Quelle est votre perception des changements actuels dans le secteur de l’audiovisuel ?

Avant, la chaîne de valeur traditionnelle était ciblée entre des auteurs qui travaillent sur un contenu audiovisuel, un producteur cessionnaire des droits sur l’œuvre audiovisuelle réalisée, et puis différents exploitants – des éditeurs, des diffuseurs, des distributeurs, et des utilisateurs. Les contrats de cession de droit étaient donc structurés de manière différente qu’ils ne le sont aujourd’hui. Il y a eu plusieurs changements. D’abord, la diffusion est devenue planétaire. Là où on avait des diffusions locales, avec une offre de contenu limitée et une grille de programme imposée, aujourd’hui l’offre est globalisée et pratiquement illimitée.

Autre modification, la multiplicité des supports : on peut regarder son programme sur différents terminaux, qui souvent sont mobiles. Et enfin, les algorithmes et le big data : l’utilisation de la donnée permet à des exploitants, de plateformes par exemple, d’être en mesure de mieux cibler et comprendre les besoins d’un individu pour essayer de les anticiper et adapter l’offre à son profil. A présent, on a des modes de consommation, de fabrication, de distribution qui sont imbriqués les uns dans les autres avec des opérateurs qui peuvent jouer plusieurs rôles. Par exemple, si on prend Netflix : ils sont diffuseurs, ils sont éditeurs d’une plateforme, et ils participent aussi à la création de contenu, et ils vont même jusqu’à s’adapter à l’actualité – par exemple, la suppression de l’écran de Kevin Spacey dans House of Cards pour tenir compte des effets de l’affaire Weinstein. Donc on trouve dans le processus de création une prise en compte de l’actualité beaucoup plus forte, et une adaptation constante, quasi permanente, aux attentes supposées du consommateur.

Quelles sont les principales répercussions juridiques de ces évolutions ?

Il y a deux notions importantes en matière audiovisuelle qui structurent les droits et les contrats : la notion de service de média audiovisuel à la demande (les SMA ou SMAD) et puis les offres linéaires ou non linéaires. C’est à travers ces éléments qu’on prend en compte la consommation de contenu audiovisuel. Les services linéaires sont proposés pour un visionnage simultané de programmes à partir d’une grille de programmes préétablie alors que les services non linéaires offrent la possibilité de regarder un contenu au moment choisi par l’utilisateur, sur demande individuelle, sur la base d’un catalogue de contenus.

De nouvelles notions ont fait leur apparition juridiquement : la VOD, la SVOD et la Catch-up TV. D’un point de vue juridique on distingue VOD et SVOD, la VOD étant la possibilité de regarder un programme avec un paiement à l’acte, alors qu’avec la SVOD il s’agit d’un paiement par abonnement. La catch-up TV (ou télévision de rattrapage) désigne la possibilité de regarder le programme quelques jours après sa diffusion, donc on est toujours dans la grille de programmes, mais on a la possibilité de regarder à un autre moment. Cette dichotomie linéraire/non-linéaire a changé la façon dont les juristes structurent les contrats, puisqu’à présent c’est sur la base de cette distinction que les contrats sont élaborés.

Vous parliez de diffusion planétaire de contenu audiovisuel ; le législateur est-il capable de prendre en compte cette transformation du paysage audiovisuel ?

Les évolutions du secteur sont prises en compte désormais notamment au niveau de l’Union européenne, avec le DSM ou Digital Single Market. Avec ce marché unique numérique, le législateur européen souhaite adapter le marché unique de l’Union européenne à l’ère numérique, faire tomber les barrières réglementaires et transformer les 28 marchés nationaux en un marché unique. Or la territorialité des droits est une notion juridique fondamentale dans le secteur audiovisuel. La territorialité des droits est aussi une façon pour les exploitants de financer une création.

Ce principe de territorialité permet ainsi au producteur audiovisuel de vendre ou non ses droits sur un programme dans un ensemble de pays via des licences distinctes. Dans le domaine audiovisuel, ce principe est à la base du financement de la création. Le législateur européen essaie ainsi de naviguer entre marché unique, territorialité des droits, et évolution technique, en essayant de faire tomber les barrières géographiques et règlementaires au sein de l’Union européen et de tenir compte de la transition numérique.

Aujourd’hui des textes intéressants prennent en compte cette transition numérique à l’échelle de l’Union européenne, c’est le cas par exemple d’une directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique. Deux précisions avant de présenter une mesure spécifique de ce texte. D’une part, il y a une différence juridique entre une directive et un règlement : un règlement est directement et entièrement obligatoire dans chacun des Etats, une directive est un processus d’harmonisation des législations nationales des différents Etats membres – on tend vers un but commun mais on n’impose pas nécessairement les mêmes conséquences législatives dans tous les pays.

D’autre part, il faut savoir que classiquement les acteurs d’un processus de création audiovisuelle ont des droits distincts les uns des autres. Par exemple, lorsque vous utilisez un programme diffusé sur une chaîne, vous devez demander l’autorisation à la chaîne parce qu’elle est titulaire d’un droit sur ce programme, en plus des droits du producteur, qui lui-même les aura obtenus des auteurs (droits d’auteur) et des artistes interprètes (droits voisins) qui auront participé à la réalisation de l’œuvre audiovisuelle. Donc on a une sorte de millefeuille de droits qui sont en principe pour partie dans la main du producteur.

Avec la directive précitée, le législateur européen envisage de créer un nouveau droit voisin au profit des éditeurs de presse en ligne. L’objectif étant de tenir compte à la fois du rôle important que jouent les éditeurs de presse en termes d’investissements et de contribution à la création de contenus journalistiques de qualité mais aussi de la captation de ces investissements par les nouveaux acteurs du numérique utilisant des robots d’indexation (ou web crawlers) pour collecter automatiquement et massivement des contenus pour ensuite les structurer et les diffuser sous forme de panorama de presse. C’est un projet, il n’est pas sûr qu’il soit adopté.

Un autre texte important est le projet de directive SMA. Ce texte tend vers un alignement des SMA, des SMAD et des plateformes internet de partage de vidéos. Les diffuseurs classiques ont des obligations en termes de production et de diffusion d’œuvres européennes, de règles concernant la protection des mineurs, du public, etc. Aujourd’hui, ces règles contraignantes ne s’appliquent pas aux plateformes de partage de vidéos. Le législateur européen considère que cette distinction ne saurait continuer dans la mesure où la nouvelle génération passe plus de temps devant son ordinateur que devant la télévision. Le but est que les services de plateformes en ligne respectent les mêmes obligations et les mêmes contraintes que les diffuseurs classiques. L’alignement n’est pas encore total, mais c’est cet objectif qui est visé.

Et puis un autre projet de règlement, le règlement CAB/SAT, a vocation à adapter la directive de 1993 sur la télédiffusion et la distribution par câble et par satellite aux services en ligne. Ce texte-là est très technique, et n’est pas encore figé.

Quels sont les principaux textes déjà adoptés?

Par exemple, le règlement 2017/1128 du 14 juin 2017 relatif à la portabilité transfrontalière des services de contenus en ligne dans le marché intérieur. Ce règlement a pour effet de faire en sorte que vous profitiez de votre abonnement lorsque vous vous déplacez au sein de l’Union européenne. Vous pouvez par exemple partir en vacances en Italie avec un terminal type Ipad et continuer à regarder vos séries TV grâce à votre abonnement Canal Play. Cette portabilité vise uniquement les déplacements temporaires.

Plusieurs questions se posent : qu’est-ce qu’un « déplacement temporaire » ? Est-ce un ou deux mois, les durées de vacances des uns et des autres, une année universitaire Erasmus pour un étudiant, plusieurs mois pour les députés européens ? La question n’est pas tranchée. Et s’agissant de la question précédente portant sur la territorialité des droits, pour en préserver le principe, le texte a mis en place un mécanisme original : il est en effet considéré qu’il n’y a pas d’atteinte à la territorialité des droits parce que la personne qui se déplace dans l’ensemble des pays de l’Union européenne en continuant à avoir accès à ses séries TV le fait comme s’elle se trouvait encore dans son lieu de domicile habituel. Plus précisément, l’accès au contenu est « réputé » avoir lieu dans le pays de résidence de l’abonné. C’est une fiction juridique qui permet ainsi de concilier des notions contradictoires : la portabilité, transfrontalière et le droit d’auteur, territorial. Ce texte a été adopté ; il sera effectif en avril 2018.

Quelle grande tendance se dégage à travers l’émergence de ces textes ?

La tendance générale est enclenchée au niveau européen pour aligner les uns aux autres quel que soit le niveau de la chaîne de valeur auquel on se trouve. Pendant très longtemps, l’œuvre audiovisuelle faisait partie de l’exception culturelle, qui n’entrait pas dans le champ de la compétence de l’Union européenne. C’était une sorte de domaine national réservé. Il y avait très peu de textes européens en matière de droits d’auteurs et plutôt des directives que des règlements afin de rester sur un principe d’harmonisation a minima des législations nationales.

Aujourd’hui on s’éloigne de l’exception culturelle au sens de l’exception nationale puisque les textes européens se multiplient et prennent souvent, qui plus est, la forme d’un règlement. Un autre point de tension concerne l’équilibre à trouver entre des droits territoriaux sur la base desquels les modèles juridiques et économiques sont pensés, et un marché unique européen. Comment va-t-on concilier cette obligation de la territorialité avec la nécessité d’une diffusion et d’un accès aux œuvres de manière identique sur l’ensemble des pays de l’Union européenne ? Et comment faire en sorte que les productions européennes s’exportent ? Les enjeux sont importants et dans le cadre d’une concurrence mondiale féroce la question se pose de savoir comment faire émerger des champions européens capables de rivaliser avec les GAFAM américains et les BATX chinois.

Emmanuelle Fantin, chercheuse du laboratoire GRIPIC, CELSA Sorbonne Université